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최신 변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) : [다운로드]
변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) 및 전자문제집 CBT 2012년 02월 26일(1160315)| 1. | 대리에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 자기계약이나 쌍방대리를 금지하는 규정은 거래안전에 중대한 영향을 미치므로 강행규정이다. |
| 2. | 대리인이 채무이행을 위하여 자기계약으로 대물변제를 하거나 경개를 하는 것은 허용된다. |
| 3. | 본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 자가 다시 자신을 본인으로 가장하여 그 임차인에게 아파트를 매도한 경우, 그 매매계약은 본인에게 효력이 있다. |
| 4. | 무권대리행위의 추인은 무권대리인에 대하여 할 수 없다. |
| 5. | 부동산에 관하여 계약체결의 대리권을 수여받은 자는 특별한 사정이 없는 한 계약을 해제할 권한이 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1,2 : 자기계약이나 쌍방대리를 금지하는 이유는 일방이 큰 손해를 입을 수 있기 때문이므로, 임의규정에 해당한다. 따라서 본인의 허락이 있는경우, 단순 기존채무의 이행은 허용된다. 그러나 새로운 이해관계의 변경을 요하는 대물변제, 경개 등은 허용되지 않는다.
지문3 : 당사자의 확정문제이다. 사안은 이름이 중요한 계약이며, 본인이 대리인에게 일체의 관리권한을 수여하였으므로 모두 본인에게 효력이 있다.
지문4 : 무권대리행위의 추인은 상대방이나 무권대리인 모두에게 가능하나, 무권대리인에게 한 경우 본인은 이를 들어 상대방에게 대항할 수 없다.
지문5 : '체결'할 권한은 '해제'할 권한을 포함하지 않으므로 대리권 범위를 넘는 대리행위이다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 2. | 조건부 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 혼인이나 입양에는 조건을 붙이지 못한다. |
| 2. | 부첩(夫妾)관계의 종료를 해제조건으로 한 증여는 조건 없는 증여로서의 효력을 가진다. |
| 3. | 소유권유보부 매매의 경우, 소유권은 정지조건부로 매수인에게 이전한다. |
| 4. | 조건의 성부가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분할 수 있다. |
| 5. | 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제 조건이면 조건없는 법률행위로 하고, 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 조건과 친하지 않은 법률행위에는 신분행위와 단독행위가 있으며 이는 신분행위나 단독행위에는 원칙적으로 조건이 허용되지 않는다는 의미이다. 다만, 상대방의 불이익을 증가하지 않는 경우에는 조건을 붙일 수 있다.
지문2: 부첩관계의 종료를 해제조건으로 한 증여는 불법조건에 해당되어 불법조건뿐만이 아니라 법률행위 자체가 무효가 된다. 따라서 조건 없는 증여로서의 효력을 지니지 못한다. (cf-그러나, 이는 불법원인급여에 해당하여 첩은 반사적으로 목적물의 소유권을 얻게 된다.)
지문3: 99다30534 - "이른바 소유권 유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대급이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로,"
지문4: 149조 - 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.
지문5: 151조 2항 - 기성조건이 해제조건이면 무효/ 3항 - 불능조건이 정지조건이면 무효
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 3. | 甲은 본인, 乙은 甲의 임의대리인, 丙은 대리인과 계약을 체결한 상대방이다. 다음 설명으로 옳지 않은 것은? |
| 1. | 乙이 甲을 위한 계약임을 표시하지 아니하였으나 丙은 乙이 甲의 대리인으로서 한 것임을 알 수 있었던 경우, 계약의 효력이 甲에게 미친다. |
| 2. | 甲이 丙의 기망행위를 이유로 계약을 취소하려고 하는 경우, 계약체결이 丙의 기망행위로 영향을 받았는지의 유무는 乙이 아니라 甲을 표준으로 하여 결정한다. |
| 3. | 甲이 한정치산자인 乙을 대리인으로 선임한 경우, 甲은 乙의 행위무능력을 이유로 대리행위의 효력을 부인할 수 없다. |
| 4. | 乙은 부득이한 사유가 있는 때에는 甲의 승낙 없이 복대리인을 선임할 수 있다. |
| 5. | 乙이 대리인으로 선임된 후 파산선고를 받게 되면 대리권은 소멸한다. |
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| | <문제 해설>
지문1 : 대리권 범위 내의 대리행위는 현명한 경우 본인에게 효력을 미친다. 현명하지 않은 경우라 하더라도 상대방이 본인을 위한 계약임을 알고 있었던 경우에는 본인에게 효력을 미치게 된다.
지문2, 5 : 의사표시의 효력에 있어서 흠결, 사기 등은 '대리인'을 표준하여 결정하게 된다.
지문3 : 117조-대리인은 행위능력자임을 요하지 않으므로 유효한 대리행위이다. 다만, 대리인의 사망, 파산, 또는 성년후견 개시 선고가 내려진 경우 대리권이 소멸한다.
지문4 : 임의대리인의 경우 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사정이 있는 경우 복대리인을 선임할 수 있으며, 법정대리인의 경우 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 4. | 甲은 강제집행을 피하기 위해 친구 乙과 짜고 허위로 매매계약서를 작성한 후 그의 유일한 부동산을 乙명의로 소유권이전등기를 해 주었다. 다음 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 乙이 선의의 丙에게 그 부동산을 전매하여 소유권이전등기를 완료한 경우, 甲은 丙에게 甲과 乙의 매매계약의 무효를 주장할 수 없다. |
| 2. | 乙이 선의의 丙에게 그 부동산을 전매하여 소유권이전등기를 완료한 경우, 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다. |
| 3. | 乙이 자기의 채무를 담보하기 위하여 선의의 채권자 丙에게 위 부동산에 저당권을 설정한 경우, 甲은 丙의 저당권설정등기의 무효를 주장할 수 없다. |
| 4. | 악의의 丙이 乙로부터 그 부동산을 양수한 후 선의의 丁에게 다시 매도하여 이전등기를 마친 경우, 甲은 丁을 상대로 그 명의의 등기말소를 청구할 수 없다. |
| 5. | 甲이 乙로부터 부동산을 매수하여 이전등기를 마친 丙을 상대로 허위표시를 이유로 그 명의의 등기말소소송을 제기한 경우, 선의의 증명책임은 丙에게 있다. |
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| | <문제 해설>
108조
통정한 의사표시는 무효로 한다. 하지만 이 무효를 들어 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다.(지문1, 3, 4) 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로은 법률원인으로 이해관계를 갖게 된 자를 말하며, 형식적으로 파악할 것이 아니라 허위표시행위시를 기준으로 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다. 예를들어 형식상으로만 가장양수인으로부터 가등기를 경료한 자는 이에 해당하지 않는다. 또한 직접 이해관계를 갖게된 경우 외에도 다시 법률관계를 갖게 된 자(전득자)도 포함한다. (지문4)
선악 여부에 대한 입증책임은 악의를 주장하는 측에 있다.(지문5)
지문 2 : 을은 무효인 법률행위에 의해 겉으로 드러난 등기에 의해 법률상 권원없는 이득을 얻었으므로 갑은 을에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 5. | 법인의 불법행위책임(민법 제35조)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 법인의 불법행위책임을 인정하기 위해서는 외형상 대표기관의 직무행위라고 판단되는 행위가 있으면 족하고 일반불법행위의 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다. |
| 2. | 법인이 대표기관의 선임ㆍ감독에 주의를 다한 경우에도 법인의 불법행위책임이 성립할 수 있다. |
| 3. | 법인의 대표자에는 그 명칭이나 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람도 포함된다. |
| 4. | 종중의 대표자가 직무와 관련하여 불법행위를 한 경우, 종중이 불법행위책임을 진다. |
| 5. | 대표기관이 법인의 목적과 관계없이 대표기관 자신이나 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 상대방이 이를 알았던 경우, 법인의 불법행위책임을 묻지 못한다. |
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| | <문제 해설>
법인의 불법행위 책임 35조에는 '대표기관'이 '직무에 관하여' 타인에게 손해를 가한 경우 (1항), 법인의 목적 범위 외의 행위로 타인에게 손해를 가한 경우(2항)의 책임에 대해 규정하고 있다.
지문1 : 불법행위의 요건을 가하지 않는다면 이는 불법행위가 아니다. (750조 참조)
지문2 : 35조는 756조(사용자책임)에 대한 특칙으로, 선임 감독의무를 다하였다 하여 대표기관이 책임을 면하지 못한다.
지문3 : '대표기관'이란 실질적 대표기관을 의미하며, 등록된 명칭이 아닌, 실제 사무를 대표하는지 여부로 판단한다. 역으로 대표권이 없는 이사는 법인의 대표기관이 아니기 때문에 35조가 성립되지 않는다.
지문4 : 종중 등 비법인의 경우는 대부분의 경우 법인 관련된 조항을 유추적용한다. 단, 정관을 등기하지 않는 비법인의 특성상 60조는 적용되지 않는다.
지문5: 35조은 타인의 무중과실을 요하는데, 이때 피해자의 고의 또는 중과실이 인정된 경우 (대표기관 개인에게 책임을 물을 수 있는지 여부는 별론으로 하고) 법인에게 직접 책임을 물을 수 없다. 계약상 책임의 경우 타인의 선의,무과실을 요하는 것과 비교되는 내용이다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 6. | 물건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 천연과실은 수취할 권리의 존속기간 일수의 비율로 수취한다. |
| 2. | 수목의 집단이 관계 법규에 따라 등기된 경우, 그 토지소유권 처분의 효력은 입목에 영향을 미치지 않는다. |
| 3. | 주물의 소유자가 아닌 자의 물건은 종물이 될 수 없다. |
| 5. | 대체물인지 여부는 당사자의 의사가 아니라 일반 거래관념에 따른다. |
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| 7. | 무능력자와 거래한 상대방을 보호하기 위한 제도에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? |
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| | <문제 해설>
제한능력자와 거래한 상대방의 경우 계약등은 유동적 유효 상태에 놓이며, 이에 상대방을 보호하기 위해 민법은 3가지 권리를 부여하였다. 법률행위를 추인하도록 요구하는 촉구권, 계약을 취소하는 철회권, 단독행위를 거부하는 거절권이 그것이며, 이는 시기, 권리 행사의 인적 대상, 악의자의 행사 가부의 3가지 기준으로 정리하여야 한다.
1. 촉구권
시기: 유동적 유효상태(불안정 상태일 때 제한 x)
상대방: 능력자,법정대리인 vs 제한능력자에게는 직접 촉구해도 의미를 갖지 못한다. (143조/144조 추인권자 참조)
악의자의 행사 가능
특별히 촉구권을 행사하였는데, 제한능력자 측이 불응한 경우 일반적으로 그 계약을 추인한 것으로 간주하지만, 후견감독인의 관여 등의 특별한 절차를 요하는 경우에는 거절한 것으로 본다.
2. 철회권/거절권
시기: 추인이 있기 전(=유동적 유효 상태인 경우에만 가능)
상대방: 제한x
철회권의 경우 악의자는 이를 행사할 수 없다.
지문 5: 금치산자(=의사무능력자)의 후견인은 동의권을 가지지 않으며, 따라서 후견인이 동의여부와 무관하게 의사무능력자의 계약은 유동적 유효상태에 놓이게 되므로 취소할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 8. | 권리능력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 2. | 태아가 사산한 경우에는 정지조건설에 의하든 해제조건설에 의하든 태아의 권리능력은 부인된다. |
| 3. | 동시사망 추정의 경우에 사망의 선후가 관계인들의 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한 반증이 없으면, 위 추정은 깨어지지 않는다. |
| 4. | 인정사망은 사망의 확증은 없으나 관공서의 보고에 의하여 가족관계등록부에 사망의 기재를 하여 사망한 것으로 추정하는 제도이다. |
| 5. | 실종선고 취소 전에는 실종자의 생존사실을 들어 선고의 효과를 다툴 수 없다. |
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| | <문제 해설>
"증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고.(후략)" 81다 534
[해설작성자 : 박병홍]
자연인의 권리능력은 출생에 의하여 발생한다. 즉, 민법은 일반적으로 출생 전 태아를 '사람'으로 규정하지 않는다는 의미이다. 하지만, 태아의 경우에도 그 보호할 필요성이 있는 바, 불법행위책임에 대한 배상청구권, 상속, 유증에 관하여는 권리능력을 인정하며. 출생 이후 사건 시 까지 소급하여 권리를 획득하게 된다(*정지조건설)
지문1 : 증여는 위 세가지 경우에 포함되지 않는다.
지문2 : 사산한 경우 권리 자체가 발생하지 않는다.
지문3 : 동시사망의 추정의 경우 추정을 번복하기 위해서는 전제사실(동일한 위난)에 대한 반증이나, 각각 다른 시각에 사망하였다는 본증이 필요하다.
[해설작성자 : comcbt.com 이용자] |
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| 9. | 취소할 수 있는 법률행위의 경우, 추인할 수 있는 날로부터 일정한 사유가 있으면 (이의를 보류하지 않은 것을 전제) 추인한 것으로 보는 경우로서 옳지 않은 것은? |
| 1. | 취소권자가 취소할 수 있는 법률행위의 상대방으로부터 이행청구를 받은 경우 |
| 3. | 취소권자가 채권자로서 물적 담보를 취득한 경우 |
| 4. | 취소권자가 취소할 수 있는 매매계약으로부터 취득한 토지에 지상권을 설정한 경우 |
| 5. | 취소할 수 있는 법률행위로부터 발생한 채권의 일부에 대하여 취소권자가 상대방의 이행을 수령한 경우 |
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| | <문제 해설>
민법은 취소할 수 있는 법률행위에 대해 일반추인 이외에도 조속한 권리의 안정을 도모하기 위하여 법정추인제도를 도입하고 있다.
145조에 따르면 1호: 전부나 일부의 이행, 2호: 이행의 청구, 3호: 경개, 4호: 담보의 제공, 5호: 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도, 6호: 강제집행을 한 경우 추인한 것으로 간주한다.
1. 일반추인과 법정추인 모두 취소의 원인이 종료한 이후에 인정될 수 있으나, 일반추인과는 다르게 법정추인은 취소할 수 있는 행위를 알지 못한 경우에도 인정될 수 있다.
2. 법정추인의 요건 중 1호는 취소권자가 상대방의 이행을 수령한 경우도 추인한 것으로 간주하지만, 2호의 이행의 청구에서는 취소권자가 채무이행을 청구한 것에 한하고, 상대방으로부터 이행청구를 받은 경우는 포함하지 않는다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 10. | 민법상 기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? |
| 1. | 사원총회의 소집통지를 1주간 전에 발송하여야 하므로, 총회일이 3월 15일이라면 늦어도 3월 7일 오후 12시 전까지 소집통지를 발송하여야 한다. |
| 2. | 기간 계산에 관해 당사자의 약정이 있는 때에는 그에 따른다. |
| 3. | 과제물을 10월 3일 오후 4시부터 46시간 내에 제출하라고 한 경우, 10월 5일 오후 2시까지 제출하여야 한다. |
| 4. | 2012년 1월 31일 오후 3시에 친구로부터 500만원을 무상으로 빌리면서 1개월 후에 갚기로 한 경우, 3월 1일은 공휴일이므로 2012년 3월 2일 오후 12시까지 반환하면 된다. |
| 5. | 1988년 3월 2일 출생한 사람은 2008년 3월 1일 오후 12시가 지나면 성년이 된다. |
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| 11. | 법률행위의 무효와 취소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲이 乙의 사기로 토지를 乙에게 헐값에 판 후 乙이 丙에게 전매한 경우, 사기로 인한 법률행위의 취소의 상대방은 乙이다. |
| 2. | 토지거래허가 구역 내의 토지의 매도인은 거래허가 전에는 매수인의 대금지급의무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다. |
| 3. | 불공정한 법률행위는 법정추인에 의해 유효로 될 수 없다. |
| 4. | 강박으로 인하여 법률행위를 한 자가 강박상태에서 벗어나기 전에 한 추인도 추인으로서의 효력이 있다. |
| 5. | 허위표시에 기초하여 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정한 경우, 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환되지 않는다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 142조 - 취소할 수 있는 행위에 대하여, 취소의 상대방은 그 법률행위의 상대방이다.
지문2: 판례는 토지거래허가 이전의 거래계약에 대해 유동적 무효인 상태로 파악한다. 따라서 허가이전에는 계약관계를 통해 서로를 구속할 수 없고 해약금에 의한 해제만 가능할 뿐이다. 이에 반하여 당사자는 협력의무에 의해 서로를 구속할 수 있으나, 협력의무불이행에 의한 계약해제는 불가능하다. 지문에서 대금지급의무는 계약관계에 의한 의무이므로 이에 의해 계약을 해제할 수 없다.
지문3: 불공정한 법률행위는 추인할 수 없다. 이를 추인할 경우 불공정한 법률행위의 규제에 대한 법적취지에 부합하지 않기 때문이다.
지문4: 취소/무효의 추인은 그 원인이 소멸한 이후에라야만이 추인할 수 있다. 강박상태에서 벗어나기 전이라면 그 원인이 소멸하기 이전이므로 추인으로서의 효력이 없다.
지문5: 통정의사표시로 한 법률행위는 무효이며, 무효인 행위의 추인은 원칙적으로 장래효가 적용된다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 12. | 소멸시효의 중단에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 시효완성을 주장하는 채무자가 채무부존재확인의 소를 제기함에 따라 채권자가 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여졌더라도 시효는 중단되지 않는다. |
| 2. | 채무자의 일부변제는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 있다. |
| 3. | 채권자가 채무자를 고소하여 형사재판이 개시되어도 이를 소멸시효의 중단사유인 재판상 청구로 볼 수 없다. |
| 4. | 재판상의 청구를 한 후 그 소송을 취하한 경우, 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 재판외의 최고의 효력만 있다. |
| 5. | 채권자가 물상보증인이 담보로 제공한 부동산을 압류한 경우, 채무자에게 통지한 후가 아니면 채무자에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. |
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| | <문제 해설>
소멸시효의 중단사유에는 청구/압류 등/승인 의 세가지 사유가 존재하는데, 이를 자세히 검토하면 다음과 같다.
1. 청구
청구는 특별히 재판상 청구와 재판 외 청구로 나뉜다. 양자를 비교하면 재판상 청구는 소멸시효를 즉각 중단 시키지만, 재판 외 청구는 그 행위 6월 내에 소멸시효의 중단사유의 행위를 하지 않으면 시효중단의 효력이 없으며, 한 경우는 재판 외 청구행위 시점으로 소급하여 소멸시효가 중단된다. 지급명령은 재판상 청구에 준한다. 재판상 청구가 소송의 각하, 기각, 취하 된 경우는 재판 외 청구와 같다.(지문4)
재판상 청구에 관하여,
(1) 형사소송/행정소송은 일반적으로 시효중단 사유인 재판상 청구에 해당하지 않는다.(지문3) 다만 사권을 목적으로 한 경우 재판상 청구로 인정될 수 있다. (98다18124 "배상명령의 신청")
(2) 응소의 경우 "주채무자"가 제기한 소송에서 "채권자가 응소하여 적극적으로 권리를 주장하여" "승소"하였으면 재판상 청구로 인정된다.(지문1) 예를들어, 물상보증인이 제기한 소송에서는 채권자가 응소하여 승소하였더라도 시효중단사유에 해당하지 않는다. 시효중단의 효력은 권리행사시점, 즉 응소한 때에 발생한다.
2. 압류
압류는 시효중단의 발생과 소멸에 관한 쟁점, 그리고 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 쟁점으로 나눌 수 있다.
먼저 시효중단의 발생 요건에 대해 살펴보면, 적법한 방법으로 신청하여 집행이 되어야 하는데, 이를테면 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하여 시효중단효가 생기지 않으며, 집행에 착수하지 못하면 시효가 중단되지 않는다. 또한, 시효이익을 받을 자에게 하여야 하는데, 예를들어 물상보증인에 대한 임의경매가 신청되어 압류의 효력이 생긴 경우, 채무자에게 그 통지가 송달되어야 비로소 채권의 시효가 중단된다.(지문5)
다음으로 시효중단효의 소멸에 관하여, 관리자의 청구나 압류가 부적법하여 취소된 경우에는 압류의 효력이 처음부터 발생하지 않은것으로 간주하지만, 본안명령제소기간의 도과로 취소된 경우에는 취소 이후로 시효가 진행된다.
마지막으로 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 채권자의 채무자에 대한 채권(x)은 당연히 소멸시효가 중단된다. 문제가 되는 것은 피압류채권(y;제3채무자에 대한 채무자의 채권)인데, "y채권에 대해 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없으나, 압류 및 추심명령이 제3채무자에게 송달된 경우 최고로서의 효력은 인정된다"고 판시한 바 있다.
지문2: 시효중단의 범위에 대하여 살펴보면, 일부 청구나 일부의 가압류 등은 원칙적으로 그 대상에 대하여만 소멸시효의 중단효가 발생하지만, 일부변제는 채무 전부에 대하여 시효중단의 효과가 발생한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 13. | 가등기담보 및 양도담보에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 채권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보부동산의 객관적 가액에 미치지 못하는 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 경우, 이는 담보권실행의 통지로서 효력이 없다. |
| 2. | 가등기담보권에는 과실수취권이 없으므로 담보권자가 담보부동산을 압류한 경우에도 담보설정자가 그 부동산으로부터 수취하였거나 수취할 수 있는 과실에 대하여 효력이 없다. |
| 3. | 동산의 양도담보설정자가 그가 점유하던 담보목적물을 제3자에게 처분하고 제3자가 선의취득의 요건을 구비한 때에는, 제3자는 양도담보권의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득한다. |
| 4. | 양도담보에 관한 신탁적 소유권이전설은 양도담보권자와 양도담보설정자 사이의 내부적 관계에서 소유권이 양도담보권자에게 있는 것으로 보고 있다. |
| 5. | 돼지를 담보목적물로 하여 소유권을 이전하고 점유개정의 방법으로 담보설정자가 계속하여 점유ㆍ관리하면서 사용ㆍ수익하기로 약정한 경우, 담보권은 특별한 사정이 없는 한 돼지가 출산한 새끼 돼지에 대하여 효력이 미친다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 담보권실행의 통지로서 효력이 존재하여 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없다. 다만 청산시기에 이르러 채무자는 평가액에 동의하거나 거절할 수 있다. 또한, 목적물의 후순위권리자는 평가액이 시가에 미치지 못한다고 판단하면 그 목적물을 경매에 부칠 수 있다.
지문2: 가등기담보권에는 과실수취권이 없으나, 청산절차가 완료되었음에도 채무자가 자신의 의무를 지행하여 담보목적물이 압류된 경우 과실수취권은 채권자에게 귀속된다.
지문3,4 : 신탁적 소유권 이전설에 따르면 대외적으로는 양도담보권자가 소유권을 지니게 된다. 따라서 무권리자인 양도담보설정자가 그가 점유하던 담보목적물을 선의취득의 요건을 갖춘 제3자에게 처분하면, 제3자는 목적물을 원시취득하게 된다. (* 다만, 예외적으로 점유개정의 방법으로 처분한 경우, 점유개정을 통한 선의취득은 인정되지 않으므로 제3자는 목적물을 선의취득할 수 없다.)
지문5: 새끼돼지는 양도담보목적물의 천연과실이며, 목적물의 과실수취권은 설정자가 갖는다. 따라서 담보권의 효력은 새끼돼지에 대해 미치지 않는다. (* 돈사에 집합물 약정을 한 경우, 이와 상황이 사뭇 다르므로 비교하여 공부할 필요가 있다.)
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 14. | 저당권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 부동산 소유자가 이미 채무가 변제되어 말소되어야 할 저당권설정등기를 유용하기로 다른 채권자와 합의하고 저당권이전의 부기등기를 마친 경우, 다른 사정이 없으면 이 등기는 유효하다. |
| 2. | 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 사정이 없으면 이는 이행인수이다. |
| 3. | 저당권설정자는 “지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”고 규정한 민법 제360조 단서를 원용하여 저당권자에게 피담보채권의 제한을 주장할 수 없다. |
| 4. | 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청한 경우, 경매를 신청한 근저당권자의 피담보채권액은 경매신청시에 확정되고 근저당권은 보통의 저당권과 같이 취급된다. |
| 5. | 경매법원이 담보목적이 아닌 지상건물을 저당 토지의 부합물 또는 종물로 보아 토지와 함께 경매를 진행하여 매각허가를 한 경우, 매수인(경락인)은 그 건물의 소유권을 취득한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 저당권설정등기의 유용이 인정되기 위한 조건에 관한 지문이다. 특별한 사정이 없는 한 부기등기의 방법으로 등기를 유용하기로 한 경우, 이 등기는 유효하다. 여기서 말하는 특별한 사정이라 함은, 이를테면 저당권설정자가 변제를 모두 마치고 그 목적부동산에 대해 새로운 권리자가 관여하였는데 그 후에 저당권설정등기를 유용함과 같이 제3자에게 불측의 손해를 끼칠 수 있는 경우 등을 말한다.
지문2: 채무자와 제3자간의 계약으로 채권자에게 불측의 손해를 끼칠 수 없다. 채권자가 원하지 않는 상황에서 채무자를 변경하게 되면 채권자가 자신의 채권을 실현하는 데 있어 문제가 발생할 수 있으므로 이는 면책적 채무인수가 아닌 이행인수에 불과하다.
지문3: 저당권에 의하여 담보되는 범위는 제3취득자 등 기타 권리관계가 발생한 자에 대하여 의미있는 것이고, 채무자는 이를 주장할 수 없다.
지문4: 근저당권자가 직접 경매를 신청한 경우, 피담보채권액은 경매신청시에 확정된다. 만약 타인이 경매를 신청하여 참가하게 된 경우, 경락대금 완납시 피담보채권액이 확정되게 된다.
지문5: 경락인의 소유권 취득은 법원이 아니라 실체법상 효력이 더 주요하다. 경매법원이 담보목적이 아닌 대상을 부합물 등으로 보아 매각허가를 한 경우에도 그 목적물이 실체법상 부합물 등이 아닌 경우, 경락인은 그 대상의 소유권을 취득하지 못한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 15. | 물권적 청구권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 타인의 기망행위로 물건을 인도한 사람은 인도받은 사람에 대하여 점유물반환청구권을 행사할 수 있다. |
| 2. | 소유권이전등기 없이 토지를 인도받은 매수인으로부터 다시 토지를 매수하여 점유ㆍ사용하고 있는 자에 대하여 매도인은 토지소유권에 기하여 반환을 청구할 수 있다. |
| 3. | 소유물방해제거청구권은 방해가 있는 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 이 기간은 출소기간이다. |
| 4. | 점유물방해제거청구권을 행사하기 위해서는 방해자의 고의ㆍ과실에 의한 점유방해가 있어야 한다. |
| 5. | 소유자는 소유권을 방해할 염려가 있는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 점유물반환청구권의 요건
- 타인의 '침탈'로 인해 점유를 상실한 경우 행사할 수 있는데, 기망행위에 의해 물건을 인도한 경우 침탈이 아닌 본인의 의사로써 점유를 상실하였으므로 반환청구권을 행사할 수 없다.
지문2: 미등기매수인의 점유할 권원
- 미등기매수인은 토지의 매도인에 대해 토지를 점유할 권원을 가지며 매수인으로부터 토지를 매수한 제3자 역시 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 원 매도인은 제3취득자에 대해 소물청 등을 행사할 수 없다.
- 지상권 등의 제한물권 뿐만 아니라 사안과 같은 채권적 권리도 점유할 권원에 포함된다.
지문3: 1년의 제척기간과 출소기간
- 점유물 반환청구권이나 점유물 방해제거청구권의 경우 1년의 제척기간을 가지며 이는 출소기간이다. 또한 별도로 공사에 대한 특칙을 두고있다. 이에 반하여 소유물 반환청구권이나 소유물 방해제거 청구권은 방해가 있다면 별도의 기간 없이 행사할 수 있다.
지문4: 귀책사유
- 점유물방해제거청구권에는 별도의 귀책사유를 요하지 않는 반면, 소유물방해제거청구권은 고의/과실을 요한다.
지문5: 214조
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 16. | 등기부취득시효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 무효인 이중의 소유권보존등기에 기초하여 소유권이전등기를 경료받은 점유자는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다. |
| 2. | 부동산을 점유한 기간과 소유자로 등기된 기간은 각각 10년 이상이어야 하며, 점유와 마찬가지로 등기의 승계가 인정된다. |
| 3. | 선의와 무과실은 점유취득에 관한 것이고 등기에 관한 것이 아니다. |
| 4. | 시효완성 후 그 부동산의 소유권등기가 적법한 원인 없이 제3자 명의로 소유권이전등기가 된 경우, 그 점유자는 소유권을 상실한다. |
| 5. | 상속을 원인으로 점유를 승계하여 시효완성을 주장하는 점유자는 상속 후 10년이 경과하더라도 피상속인이 점유를 개시한 때에 무과실이었음을 증명하여야 한다. |
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| 17. | 권리질권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? |
| 1. | 특허권은 권리질권의 목적이 될 수 있다. |
| 3. | 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구하여 질권을 실행할 수 있다. |
| 4. | 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 한다. |
| 5. | 지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하지 않더라도 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 특 121
지문2: 329 질권은 우선변제적 효력이 있으며, 우선변제권을 가진 권리는 물상대위권을 갖는다.
지문3: 물상대위성을 갖는다. 따라서 피담보채권의 전부의 변제를 받을 때까지 질물 전부에 관하여 질권을 행사할 수 있다.
지문4: 346
지문5: 350 지시채권이 경우 배서후 교부해야 한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 18. | 점유에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 점유의 권리추정효로 인하여 점유자의 무과실이 추정된다. |
| 2. | 선의의 점유자도 본권의 소에서 패소한 때에는 점유를 개시한 때부터 악의의 점유자로 본다. |
| 3. | 점유자가 점유물을 멸실하여 회복자에 대하여 손해배상책임을 부담하는 경우, 타주점유자는 선의이더라도 손해 전부를 배상하여야 한다. |
| 4. | 선의의 점유자는 과실수취권이 있으므로 그에게 과실(過失)이 있더라도 회복자에 대하여 불법행위책임을 지지 않는다. |
| 5. | 선의의 점유자가 통상의 필요비를 지출한 경우, 이는 소유자에게 이익이 되므로 과실을 수취한 점유자는 회복자에 대하여 그 필요비의 상환을 청구할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1 : 197조
1항 - 점유자는 소유의 의사로(자주), 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다. (무과실x)
2항 - 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 "소가 제기된 때"로부터 악의의 점유자로 본다
지문2 : 점유자의 패소판결확정과 전환
- 점유자가 권원을 확실히 하기 위해 소제기 한 경우, 패소하였다 하더라도 타주로 전환되지 않는다.
- 진정 소유자가 소제기하여 승소한 경우, "소제기 시"부터 악의의 점유자로 간주되며, 패소판결 확정 후부터 타주점유로 전환된다
지문3: 점유물의 멸실/훼손 책임
(1) 선의+자주의 점유자
- 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다.
(2) 그 외의 점유자
- 손해의 전부를 배상하여야 한다.
지문4: 과실취득권
- 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하는 권리를 갖는다.
- 부당이득반환의무는 인정되지 않으나 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.
- 점유자는 선의의 점유자로 추정되므로 권원없는 점유였음이 밝혀졌다하여 점유에 대한 선의의 추정이 깨어진 것은 아니지만(자주/타주는 별론으로 하고), 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다: (권원없음이 밝혀지더라도 곧바로 악의가 되는 것이 아니다)
- 악의점유자는 과실반환의무가 있어 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다.
지문5: 비용상환청구권
- 비용상환청구권은 선악/자타를 불문한다. 다만 비용상환청구권을 피담보채권으로 유치권을 행사할 수 있는 경우가 있는데, 불법행위로 인하여 취득한 비용상환청구권으로는 유치권이 성립되지 않는다.
- 점유자가 과실을 수취한 경우 '통상의' 필요비는 청구하지 못한다.
- 유익비에 관하여 가액의 증가가 현존한 경우 '회복자'의 선택에 좇아 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 19. | 유치권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 건물점유자가 그 건물에 대하여 유치권을 행사하는 경우, 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되는 때에는 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다. |
| 2. | 수급인이 그의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우, 그는 다른 사정이 없으면 그 건물에 유치권을 행사할 수 있다. |
| 3. | 유치권자가 그가 점유한 건물에 거주ㆍ사용하는 경우, 그것이 보존에 필요한 행위이더라도 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환하여야 한다. |
| 4. | 임대인과 임차인 사이에 임차목적물을 반환하는 시기에 권리금을 반환하기로 약정하였더라도 임차인은 권리금 반환청구권으로써 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다. |
| 5. | 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와 전세계약을 체결하여 전세금을 수령한 경우, 유치물의 소유자에게 전세금에 대한 법정이자 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다. |
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정답률 : 알수없음
| | <문제 해설>
지문1: 적법한 점유를 하지 않은 경우, 그 비용상환청구권을 위한 유치권의 성립은 인정되지 않는다.
지문2: 타인의 물건이나 유가증권에 관한 점유를 하여야 하는데, 수급인이 그의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우 그 건물을 원시 취득하여 본인의 소유가 되므로 유치권이 성립하지 않는다.
지문3: 유치권자가 보존에 필요한 사용을 한 경우, 그 자체로 유치권의 소멸을 청구할 수는 없지만 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.
지문4: 권리금은 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이라는 소위 견련성 요건을 충족시키지 못한다. 따라서 권리금으로는 유치권을 행사할 수 없다.
지문5: 324조에 따르면 유치권자는 유치물의 적극적인 사용수익권을 갖지 못한다. 따라서 전세금을 수령한 경우, 그 법정이자 상당액은 부당이득에 해당한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 20. | 근저당권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 피담보채무가 확정되기 전에 채무자가 변경되면 변경 후는 물론 변경 전의 채무자에 대한 채권도 근저당권으로 담보된다. |
| 2. | 동일한 사람이 동일 채무의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약을 체결한 경우, 다른 사정이 없으면 연대보증채무의 범위는 담보물 가액의 범위로 제한된다. |
| 3. | 채무액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권을 설정한 채무자는 그 최고액을 변제하고 근저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있다. |
| 4. | 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채무의 일부가 소멸하였으나 그 잔존 채무가 채권최고액을 초과하는 경우, 자신이 담보부동산에 의하여 부담하는 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었음을 항변하지 못한다. |
| 5. | 동일한 당사자가 동일 부동산에 관하여 동일 거래관계로 발생하는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러 개의 근저당권을 설정한 경우, 그 담보물의 경매대금이 채무 전액을 만족시키지 못할 때에는 경매대금을 선순위근저당 설정시에 발생한 채무에 우선적으로 변제충당하여야 한다. |
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정답률 : 알수없음
| | <문제 해설>
지문1: 변경 전의 채무자에 대한 채권도 담보된다면, 변경 후의 채무자는 자신의 채무와 타인의 채무를 함께 부담하게 된다.
지문2: 연대보증계약과 물상보증계약은 별개의 계약이므로 서로를 구속하지 않고, 따라서 연대보증채무의 범위는 담보물 가액의 범위로 제한되지 않는다.
지문3: 채권최고액만을 변제하고 근저당권등기의 말소를 청구할 수 있는 주체는 제3취득자 뿐이며, 채무자나 후순위저당권자 등은 채무 전액을 변제해야 등기의 말소를 청구할 수 있다.
지문4: 변제는 우선적으로 담보되지 않는 범위부터 변제된다. 따라서 변제를 하여도 잔존채무가 채권최고액을 초과하는 경우, 제3취득자가 부담하여야 할 채무는 채권최고액 그대로이다.
지문5: 실질적으로는 한 개의 근저당권 계약과 다름없으므로, 선순위근저당 설정시 발생한 채무에 충당하는 것이 아니라 변제충당의 순위에 따라야 한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 21. | 전세권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 토지를 목적으로 하는 전세권에는 법정갱신이 인정되지 않는다. |
| 2. | 전세권이 법정갱신된 경우, 전세권자는 그 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다. |
| 3. | 전세권설정계약의 당사자는 전세금을 현실적으로 지급하지 않고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다. |
| 4. | 전세권의 존속기간 동안 전세권을 존속시키기로 하면서 전세권과 분리하여 전세금반환채권만을 확정적으로 양도하기로 하는 전세권자와 제3자의 약정은 효력이 없다. |
| 5. | 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상ㆍ이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없는 때에는 전세권자는 전세금을 우선변제 받기 위하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 312조 전세권의 존속기간의 4항은 건물 전세권의 법정갱신만을 다루고 있으며, 토지는 법정갱신이 인정되지 않는다.
지문2: 전세권의 법정갱신은 187조에 의한 물권취득으로서, 별도의 등기를 요하지 않는다. 따라서 기존 전세권자는 별도의 등기도 없이 전세권을 오롯이 취득하고 전세권설정자 뿐만 아니라 제3자에 대해서도 자신의 권리를 주장할 수 있다.
지문3: 전세금의 지급은 별도의 제한을 두고 있지 않으며, 기존의 채권으로 갈음할 수 있다.
지문4: 임대차계약과 달리 전세권계약에서 전세금은 필수요소이다. 따라서 전세금반환채권만의 양도는 특별한 상황이 아니면 허용되지 않는다. (*예외사례: 장래에 전세권이 소멸하는 경우의 조건부 양도 등)
지문5: 318조에 따르면 전세금의 반환이 지체된 경우 전세권자는 경매를 신청할 수 있다. 그러나 건물의 일부에 전세권이 있는 경우, 건물 전부에 대해 경매를 청구할 수 없고, 타인이 신청한 건물 전부의 경매에 참여할 수 있을 뿐이다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 22. | 등기의 추정력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 소유권이전등기는 그 효력을 다투는 측에서 그 무효사유를 주장ㆍ증명하지 않는 한, 등기명의자가 등기원인 사실에 관해 충분히 증명하지 못하였다는 이유만으로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다. |
| 2. | 소유권이전등기를 마친 경우, 등기절차가 적법하게 이루어지지 않은 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 증명된 때에는 그 추정력은 깨어진다. |
| 3. | 이해상반행위에 해당하더라도 일단 미성년자로부터 친권자에게 이전등기를 마친 이상, 그 등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다. |
| 4. | 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 마친 경우, 소유권이전등기를 청구할 수 있는 원인된 법률관계의 존재가 추정된다. |
| 5. | 소유권이전등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 회복등기를 마치기 전이라도 말소된 소유권이전등기의 최종명의인은 적법한 권리자로 추정된다. |
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| | <문제 해설>
등기의 추정력이란 등기가 형식적으로 존재할 경우, 그에 부합하는 권리가 실제로 존재한다고 추정되는 효력을 의미한다. (*등기는 공신력이 없음과 비교를 요한다.)
1. 추정력의 범위
(1) 물적 범위
- 등기절차: 일반적으로 적법한 절차에 의해 등기되었을 것으로 추정된다. 이해상반행위에 해당한다 하더라도 이전등기가 경료된 이상 적법한 것으로 추정된다.(지문2)
- 등기권리
- 등기원인: 심지어 등기부와 다른 원인으로 취득하였다고 주장하더라도 추정력이 깨어지지 않는다.
- 대리권 존재
- 말소등기: 불법말소의 경우 그 추정력이 깨어지고 회복등기 전이라도 말소된 등기의 최종명의인이 적법한 권리자로 추정된다. (지문 5)
- 담보물권: 담보물권의 경우 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부는 존재를 주장하는 측에 증명책임이 있다.
(2) 인적 범위
- 제3자도 원용할 수 있으며, 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기로 추정된다.
2. 추정력의 효과
- 증명책임의 전환: 추정을 면하려는 자가 반대사실을 증명하여야 한다. (지문1)
- 등기의 신뢰와 무과실: 등기를 신뢰하고 거래한 경우 무과실로 추정한다. (*소유권을 취득한다는 의미는 아니며 - 등기의 공신력 참조- 점유취득시효의 쟁점에서 구별실익이 있다.)
3. 추정력의 번복
- 보존등기: 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여서만 추정력이 있고, 소유권보존이외의 권리변동이 진실하다는 점에 관하여서는 추정력이 없다 ; 보존등기의 명의인이 양수를 주장하였으나, 전 소유자가 양도사실을 부인하는 경우, 보존등기명의인 외의 자가 토지를 사정받은 사실이 인정되는 경우, 보존등기명의인 이외의 자가 건물을 신축한 사실이 드러나는 경우 등에는 보존등기의 추정력이 번복된다.
- 일반이전등기: 계약서에 문제가 있거나 등기절차가 적법하지 않은 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있는 경우, 권리가 부실함이 명백한 경우, 사자나 허무인으로부터 이전등기는 그 추정력이 깨어진다. (지문2)
4. 가등기의 경우 본등기 전에는 아무런 실체적 권리나 효력이 발생하지 않는다. (지문4)
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 23. | 지상권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 지료에 관한 약정을 등기하지 않으면 토지소유자는 구(舊)지상권자의 지료연체사실을 들어 지상권의 특정승계인에게 대항하지 못한다. |
| 2. | 토지저당권자가 그 목적 토지 위에 추후 용익권의 설정 등으로 인한 담보가치의 감소를 막기 위해 지상권을 취득한 경우, 저당채무가 변제로 소멸하면 그 지상권도 소멸한다. |
| 3. | 지상권자가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐서 지료지급을 지체한 경우, 양도인과 양수인에 대하여 연체된 지료의 합이 2년분에 이르면 양수인은 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. |
| 4. | 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 경우, 그 토지의 점유ㆍ사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 때에는 관습법상의 법정지상권이 성립하지 않는다. |
| 5. | 법정지상권의 경우 지료가 결정되지 않았다면 지상권자가 지료를 지급하지 않더라도 지료지급의 지체가 되지 아니한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 지상권설정에 있어 지료는 필수 요소가 아니다. 또한 지상권의 특정승계인은 지료의 연체사실을 알기 어려우며 그 책임을 씌우는 것은 불합리하다. 따라서 지료에 관한 약정은 등기하지 않으면 특정승계인에게 대항할 수 없다.
지문2: 담보조로 취득한 지상권은 담보의 목적이 소멸되면 부종성에 따라 함께 소멸된다.
지문3: 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 설정자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. 다만, 판례에 따르면 토지의 양도인과 양수인에 대한 연체의 합이 2년분이 되었다 하더라도, 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 소멸청구할 수 없다.
지문4: 관습법상 법정지상권의 법적 취지는 건물의 소유자가 부당하게 피해를 입는 것을 막기 위한다는 것이다. 따라서 당사자 사이의 약정이 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립하지 않는다.
지문5: 287조는 지급해야 할 지료가 결정되어 있음에도 연체를 하고 있다는 것을 전제로 하는 규정이므로, 지료가 결정되지 않았다면 연체가 성립하지 않는다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 24. | 甲은 그가 1977년부터 점유하던 A명의의 X토지를 1995년에 乙에게 매도ㆍ인도하였고, 乙은 2000년에 이를 다시 丙에게 전매ㆍ인도하였으며, 2012년 현재 丙이 X토지를 점유하고 있다. A가 1994년에 B에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳤다. 다음 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
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| | <문제 해설>
1. 을(갑의 점유를 승계한 경우)
- 97년에 취득시효가 완성되며, B의 소유권 취득은 시효완성 이전이므로 취득시효 진행에 아무런 영향을 끼치지 않는다. (ㄷ)
2. 병
- 95년을 기산점으로 삼는 경우(을의 점유만을 승계한 경우): 취득시효 완성기간인 20년을 채우지 못하였으므로 등기청구권을 행사할 수 없다.(ㄱ)
- B의 소유권 취득시점을 기산점으로: 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하다 하더라도 20년을 채우지 못하여 시효가 완성되지 않았다.
- 점유를 승계한 경우, 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 본인의 등기청구권만을 행사할 수 있을 뿐, 전점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다. (ㄹ)
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 25. | 甲은 乙에 대해 8,000만원의 금전채무를, 丙에 대해서는 4,000만원의 금전채무를 부담하고 있다. 甲은 乙에 대한 8,000만원의 채무를 담보하기 위해, 자신의 X주택(시가 1억원)에 乙명의로 저당권을 설정해 주었다. 그 후 채무초과상태에 빠진 甲이 자신의 유일한 재산인 X주택을 丁에게 1억원에 매도하여 소유권이전등기를 해 주었다. 다음 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 丁이 그와 甲의 거래행위가 채권자를 해함을 안 경우, 乙은 채권자취소권을 행사할 수 있다. |
| 2. | 丙의 丁에 대한 사해행위취소소송에서 丁이 사해행위임을 몰랐다는 사실에 대한 증명책임은 丁에게 있고, 丁의 선의에 과실이 있는지 여부는 문제되지 않는다. |
| 3. | 丙은 법원에 소를 제기하는 방법으로 사해행위의 취소를 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격ㆍ방어방법으로는 주장할 수 없다. |
| 4. | 甲의 사해행위 이후에 甲에게 금전을 빌려준 채권자는 특별한 사정이 없는 한 사해행위의 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 않는다. |
| 5. | 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 2013다60661 등. 저당권과 같은 물적 담보에 의하여 담보되는 채권은 우선변제를 받지 못하는 범위 내에서만 취소권을 행사할 수 있다. 따라서 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 채무자가 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다.
지문2: 대판 2004다61280. 수익자 또는 전득자는 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알고 있어야 한다. 이때 과실의 유무는 문제되지 않는다. 95다51980. 또한 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있는 것이 아니라 수익자 또는 전득자가 자신이 선의라는 사실을 증명하여야 한다.
지문3: 대판 92다11008. 사해행위취소를 소구하지 않고 소송상의 공격/방어방법으로는 행사할 수 없다. *참고로 채권자대위권은 재판 외 방법도 가능하다는 점에서 비교를 요한다.
지문4: 407조에서 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다 규정하였는데, 여기서 '모든 채권자'에 관한 쟁점이다. 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채무자가 무자력인 상태에서 얻게 된 채권이므로 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 '모든 채권자'에 포함되지 않는다.
지문5; 취소원인을 안 날이란 채권자취소요건을 안 날, 즉 사해의사 및 사해행위를 알게 된 날을 의미하므로 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 사해의사가 있음을 알아야 한다. 다만 수익자나 전득자의 악의까지 알 필요는 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 26. | 甲이 자신의 부동산을 乙에게 매도하고, 乙은 그 부동산을 丙에게 매도하였으나 아직 그 부동산의 등기명의가 甲으로 되어 있다. 다음 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 丙이 乙의 甲에 대한 등기청구권을 대위행사하기 위해서는, 乙의 무자력을 필요로 하지 않는다. |
| 2. | 乙이 丙의 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 甲과의 매매계약을 합의해제하여 乙의 소유권이전등기청구권을 소멸시켰더라도 乙은 이로써 丙에게 대항할 수 없다. |
| 3. | 丙이 甲을 상대로 채권자대위소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우, 乙이 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았다면 그 판결의 효력은 乙에게 미친다. |
| 4. | 乙이 甲에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소의 판결을 받은 경우, 丙은 乙의 등기청구권을 대위행사할 수 없다. |
| 5. | 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성된 경우, 甲은 乙의 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 丙에게 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 피대위권리가 특정채권인 경우에는 일반적으로 채무자의 무자력을 요구하지만, 피대위권리가 특정채권인 경우에는 채무자의 무자력을 요하지 않는다.
지문2: 채권자는 채무자의 권리를 대위행사하는 것이며, 제3채무자는 이로인해 불리한 지위에 놓이게 되어서는 안된다. 따라서 원칙적으로는 제3채무자 자신이 채무자에게 가지는 동시이행의 항변권 등으로 채권자에게 대항할 수 있다. 그러나 제3채무자가 채권대위권의 행사사실을 알게 된 이후에는 권리의 처분으로 채권자에게 대항하지 못하는데(405조), 이를테면 합의해제/ 무효인 매매계약의 추인 등 새로운 법률관계를 만드는 행위로는 채권자에게 대항할 수 없다. 이와 반대로, 변제수령행위나 법정해제 등으로는 405조의 '처분'에 해당하지 않으므로 이를 들어 채권자에게 대항할 수 있다.
지문3: 대판 74다1664. 대위소송의 사실을 채무자가 안 경우, 채무자 뿐만 아니라 다른 채권자에게도 기판력이 미친다.
*추가적으로 중복제소의 경우에는, 채무자가 알지 않아도 적용이 된다.
지문4: 채권자대위권의 행사요건 중 채무자의 권리 불행사에 관한 쟁점사항이다. 채무자가 권리를 행사하였을 경우 설사 채무자가 패소확정판결을 받는다 하더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없고, 법원은 대위소송에 대해 소각하 판결을 내려야 한다.
지문5: 소멸시효로 인하여 직접적으로 이득을 얻는 경우 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다. 채권자대위권의 제3채무자의 경우 피보전채권의 소멸시효가 완성된다 하더라도 본래 자신의 채무가 소멸되는 등 별다른 직접적 이득이 없으므로 시효완성을 원용할 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 27. | 이행기와 이행지체에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 이행기 있는 지시채권이나 무기명채권의 채무자는 그 이행기가 도래하였더라도 소지인이 그 채권증서를 제시하여 이행을 청구한 때로부터 지체책임이 있다. |
| 2. | 반환시기의 약정이 없는 금전소비대차의 차주는 대주가 이행을 청구한 때로부터 지체책임이 있다. |
| 3. | 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기로 정한 경우, 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기가 도래한 것으로 보아야 한다. |
| 4. | 타인의 토지를 점유함으로써 발생한 부당이득반환채무는 기한이 없는 채무이므로, 점유자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다. |
| 5. | 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 원칙적으로 그 이행지체 중에 생긴 손해를 채권자에게 배상하여야 한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 생략
지문2: 원칙적으로 기한 없는 채무의 경우, 이행의 청구를 받은 다음 날로부터 이행지체 책임을 진다. 예외적으로 금전소비대차의 경우, 대주는 상당한 기간을 정하여 반환의 최고를 하여야 한다.
지문3: 대판 88다카10579
지문4: 대판 2007다8914
지문5: 392조. 다만 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 무과실 책임을 지지는 않는다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 28. | 이행보조자에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 이행보조자는 채무자의 지시ㆍ감독을 받아야 하므로 채무자에 대한 관계에서 종속적인 지위에 있어야 한다. |
| 2. | 이행보조자의 행위로 채무자가 채무불이행책임을 지는 경우, 과실의 유무를 판단하는 주의의무의 정도는 이행보조자를 기준으로 판단한다. |
| 3. | 채무자가 이행보조자에게 맡긴 이행업무와 이행보조자의 행위가 객관적ㆍ외형적으로 관련이 없는 경우에도 채무자는 이행보조자의 고의ㆍ과실에 대하여 채무불이행책임을 진다. |
| 4. | 임대인이 임대차계약에 따라 임대물에 추가시설을 설치하기 위하여 제3자에게 공사를 맡긴 경우, 공사 중 제3자의 과실로 화재가 발생하였다면 임대인은 임차인에게 채무불이행책임을 진다. |
| 5. | 임대인의 이행보조자가 임차인으로 하여금 임차목적물을 사용ㆍ수익하지 못하게 함으로써 임대인은 채무불이행에 의한 책임을 지고 그 이행보조자는 불법행위책임을 지는 경우, 양자는 부진정연대채무가 아니다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다.
지문2: 이행보조자의 유책은 채무자의 유책으로 본다. 즉 채무자는 자신 및 이행보조자 모두에게 고의/과실이 없는 경우에 한하여 채무불이행책임을 면할 수 있다.
지문3: 이행업무와 이행보조자의 행위가 객관적/외형적으로 관련이 없는 경우 채무자는 채무불이행책임을 지지 않는다.
지문4: 이행보조자의 과실로 인하여 임차인의 권리가 침해당했으므로 임차인에게 채무불이행책임을 진다.
지문5: 양자는 부진정연대채무관계에 놓인다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 29. | 甲은 乙과 丙에 대해 각각 금전채무를 부담하고 있다. 丁은 甲의 乙ㆍ丙에 대한 채무를 담보하기 위해 자신의 X부동산에 乙명의의 1순위 근저당권을, 丙명의의 2순위 근저당권을 설정해 주었다. 또한 丁은 1순위 근저당채무만을 면책적으로 인수하기로 甲과 약정하였고, 乙이 이에 동의하였다. 다음 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 丁의 면책적 채무인수로 甲의 乙에 대한 채무는 소멸하였으므로, 저당권의 부종성에 따라 1순위 근저당권은 소멸한다. |
| 2. | 丁은 1순위 근저당채무의 성립ㆍ존속을 저지ㆍ배척하는 모든 항변사유를 乙에게 주장할 수 있다. |
| 3. | 丙의 담보권실행으로 X부동산이 제3자에게 매각된 경우, 丙의 근저당권은 소멸하나 乙의 근저당권은 소멸하지 않는다. |
| 4. | 만약 근저당권이 설정된 후 丁이 X부동산의 소유권을 제3자에게 이전한 경우, 제3자가 피담보채무를 변제하더라도 丁은 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다. |
| 5. | 만약 채무를 인수한 丁명의로 채무자변경의 부기등기가 되기 전에, 丙이 2순위 근저당권설정등기를 하였다면 부기등기는 丙에 대해서는 그 효력이 없다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판9 96다27476. 면책적 채우인수는 채무의 동일을 서유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 한다. 따라서 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐 종래의 채무가 소멸하는 것이 아니므로, 종래의 채무가 소멸하지 않으니 저당권 역시 부종성으로 소멸하지 않는다.
지문2: 458조. 인수인은 전 채무자가 채권자에게 가지고 있던 채권의 성립/존속/이행을 저지/배척하는 모든 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다.
지문3: 말소기준권리에 관한 개념이다. 후순위저당권자가 담보권을 실행하면 목적물에 있던 권리 중 최선순위 담보권은 말소기준 권리가 된다. 말소기준권리보다 후순위에 있던 권리는 모두 소멸하고, 말소기준권리보다 선순위에 있던 권리 중, 소유권/전세권/지상권만 존속하여 경락인이 이를 인수하게 된다. 근저당권은 담보권이므로 순위에 상관없이 소멸한다.
지문4: 면책적채무인수로 인하여 정은 근저당권계약의 당사자가 되었으므로, 제3자가 피담보채무를 변제하게 되면 계약상 지위에서 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.
지문5: 무효등기를 유용하는 경우, 제3자의 권리를 해하지 못한다. 예를들어, 을의 저당권을 모두 변제하여 1순위근저당권을 말소청구해야 하는 와중에 병이 변제사실을 알고 2순위 저당권을 얻었다면, 병이 2순위저당권을 취득하기 이전 무효인 1순위등기를 유용하여 부기등기를 얻은 제3자는 병에게 대항할 수 없다. 하지만 사안에서는 1순위저당권이 소멸하여 그 등기가 말소청구를 기다리고 있는 처지가 아니라, 단지 당사자만 변경된 것에 불과하여 병에게 하등 불리할 것이 없다. 따라서 그 부기등기는 병에게도 효력이 발생한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
|
| 30. | 부진정연대채무에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 공동임차인의 차임지급채무는 부진정연대채무이다. |
| 2. | 어느 부진정연대채무자가 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 상계를 하지 않은 경우, 다른 부진정연대채무자는 그 채권을 가지고 상계할 수 없다. |
| 3. | 손해를 배상한 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 그 과실의 비율에 따라 구상할 수 있고, 이 경우 다른 공동불법행위자의 구상채무는 부진정연대채무에 해당한다. |
| 4. | 채권자가 부진정연대채무자 중 1인에 대하여 이행청구를 한 경우, 다른 채무자에 대하여 시효중단의 효과가 발생한다. |
| 5. | 피해자가 공동불법행위자 중 1인에 대하여 한 채무면제의 효력은 다른 공동불법 행위자에게 미친다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 616조
지문2: 연대채무와는 다르게 부진정연대채무에서는 418조2항이 적용되지 않으므로, 어느 부진정연대채무자가 상계할 채권으로 상계하지 않는다 하더라도 다른 부진정연대채무자는 그 채권으로 채권자에게 상계할 수 없다.
지문3: 대판 96다54232. 공동불법행위의 구상채무는 부진정연대채무에 해당한다. 공불자(;공동불법행위자) 중 한명이 손해를 배상한 경우, 손해를 배상한 공불자는 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에만 다른 공불자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.
지문4,5: 채권의 만족 내지 실현을 주는 변제 등이 아닌 경우, 모두 상대효에 불과하여 다른 채무자에게는 영향이 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 31. | 선택채권 등에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 법률행위 또는 법률의 규정에 의하여 선택권자가 정해지지 않은 경우, 선택권은 채무자에게 있다. |
| 2. | 무권대리인의 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 무권대리행위를 한 때부터 진행한다. |
| 3. | 당사자 쌍방의 과실 없이 어떤 급부가 불능으로 된 때에는, 채권의 목적은 나머지 급부에 존재한다. |
| 4. | 선택권이 있는 제3자가 선택할 수 있는데도 선택하지 않은 경우, 채권자나 채무자는 상당기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고, 제3자가 그 기간 내에 선택하지 않으면 선택권은 채무자에게 이전한다. |
| 5. | 채권자에게 선택권이 있는 경우, 채무자의 과실로 어떤 급부가 이행불능이 된 때에는 채권자는 불능이 된 급부를 선택할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1, 4: 380조 384조. 선택권은 제3자(당사자의 약정이 있다면) -선택권의 이전-> 채무자 -선택권의 이전-> 채권자 순으로 갖는다. 선택권은 선택권행사의 기간내에 행사하지 않은 경우 이전한다.
지문2: 대판 63다323. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다. 무권대리의 경우 무권대리인이 본인의 추인을 받지 못한 경우 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.(135조1항) 이 때부터 무권대리의 상대방은 선택권을 행사할 수 있으므로 기산점 역시 이 때부터 진행하게 된다.
지문3, 5: 385조. 2항에 대하여, 상대방의 과실로 인해 목적물 중 일부가 이행불능이 되었다 하더라도, 채권자는 담보책임 등의 권리를 행사할 수 있기 때문에 목적은 잔존 대상이 아니라 모든 대상에 존재한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 32. | 채권의 소멸에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 경개계약에 의하여 성립된 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수 있다. |
| 2. | 대금지급채무에 갈음하여 대물변제한 물건에 하자가 있는 경우, 대물변제는 무효이다. |
| 3. | 대항력을 갖춘 주택임차인이 그 주택을 경락받아 소유권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약에 기한 채권은 혼동으로 인하여 소멸한다. |
| 4. | 채무자가 적법하게 변제공탁하여 채권담보를 위한 동산질권이 소멸하였더라도 채무자는 공탁물을 회수할 수 있다. |
| 5. | 조합으로부터 부동산을 매수하여 대금지급채무를 지는 자는 조합원 중의 1인에 대한 자신의 채권과 상계할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 경개계약은 처분행위로서 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시킨다. 따라서 기존의 채무가 이미 소멸하였기 때문에 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수 없다.
지문2: 대물변제한 물건에 하자가 있는 경우, 담보책임이 문제될 뿐 대물변제가 무효가 되는 것은 아니다.
지문3: 주택임차인이 대항력을 갖춘 상태라 하더라도 채권 채무가 동일인에게 귀속된 경우 채권은 혼동으로 소멸한다. (*참고로, 제3자가 권리에 관여한 경우에는 위와 같은 조건을 갖추더라도 혼동으로 소멸하지 않는데, 이를테면 대항력을 갖춘 후 그 임차권에 저당권이 설정된 경우에는 임차권이 혼동으로 소멸하지 않는다.)
지문4: 적법하게 공탁하여 질권 또는 저당권이 공탁으로 인하여 소멸한 때에는 공탁물을 회수할 수 없다(489조2항)
지문5: 상계는 채권자와 채무자가 서로에 대해 동종의 채권/채무를 지닌 경우에야 가능하다. 사안에서는 "조합"에 대한 채무를 가진 채무자가 "조합원"에 대한 채권으로 상계하려 하였지만, 조합과 조합원은 다른 주체이므로 상계할 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
|
| 33. | 민법상 임차권의 양도와 임차물의 전대에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 임차인이 임대인의 동의 없이 임차권을 양도하였더라도 나중에 임대인이 이에 동의하면, 임대인은 무단양도를 이유로 계약을 해지할 수 없다. |
| 2. | 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자 사이의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없다. |
| 3. | 임대인의 동의를 받아 임차물을 전대한 경우, 전차인은 임대인과 전대인 중 어느 한 사람에게 차임을 지급하면 지급의무를 면하므로, 전차인이 차임을 전대인에게 지급하였다면 임대인의 차임청구가 있더라도 이를 거절할 수 있다. |
| 4. | 임대인의 동의와 함께 임차권이 양도된 경우, 그의 동의가 있기 전에 발생한 임차인의 연체차임채무나 손해배상채무는 다른 약정이 없으면 양수인에게 이전되지 않는다. |
| 5. | 건물소유를 목적으로 하는 대지임차권을 가진 자가 제3자에 대한 채무를 담보하기 위하여 사용ㆍ수익권을 자신에게 유보한 채 대지상의 자기소유의 건물에 제3자 명의의 소유권이전등기를 마친 경우, 대지임차권의 양도 또는 전대가 이루어졌다고 볼 수 없다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 임차인이 임대인의 동의없이 임차권을 무단 양도한 경우, 임대인은 계약을 해지할 수 있다. 그런데 그 동의는 사전동의에 한정되는 것이 아니므로, 사전이든 사후든 동의했다면 더 이상 해지할 수 없다.
지문2: 대판 92다24950. 임대차의 양도에 관해 조문을 두고 있는 이유는, 임차권의 양도로 인해 임대인이 불측의 손해를 얻게 되는 것을 방지하기 위함이다. 따라서 임차권의 양도가 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 '특별한' 사정이 있는 때에는 임대인은 임대차계약을 해지할 수 없다.
지문3: 630조. 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다. 조문을 면밀히 살펴보면, 전대인에게 지급한 차임 모두로 대항할 수 없다는 의미가 아니라, 전대차계약상의 차임지급시기를 기준으로 하여 그 전에 전대인에게 지급한 차임, 즉 지급기일의 도래 이전에 '미리' 지급한 차임으로는 임대인에게 대항할 수 없다는 의미이다. 전차인이 차임을 미리 지급하여 전대인이 사라진 경우 발생할 수 있는 임대인의 피해를 막기 위함이다.
지문4: 대판 96다17202. 양도인이 발생시킨 연체차임 등을 양수인에게 씌우는 것은 불합리하며, 임대인이 그 임차권의 양도를 동의하였으므로 양도인의 미납에 책임을 지게 된다.(즉, 임대인이 손해를 감내해야 한다.)
지문5: 대판 94다46428. 담보조로 건물의 소유권등기를 이전하였다 하더라도 사용수익권이 그대로 임차인에게 있다면 토지임대차계약의 당사자가 그대로 목적물을 사용수익하는 것이므로 임대인에게 불측의 손해를 입힐 우려가 없다. 따라서 임차권의 양도 또는 전대가 이루어진 것으로 볼 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 34. | 민법상 화해계약에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 당사자는 착오를 이유로 화해계약을 취소하지 못하지만, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. |
| 2. | 상대방의 사기로 인하여 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항을 착오하여 화해계약을 체결한 경우, 사기를 이유로 계약을 취소할 수 있다. |
| 3. | 의사의 치료행위 직후 환자가 사망하여 의사의 치료행위상의 과실이 있었음을 전제로 의사가 환자의 유족에게 거액의 손해배상금을 지급하기로 합의하였으나 그 후 환자의 사망원인이 의사의 치료행위와는 전혀 무관한 것으로 밝혀진 경우, 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다. |
| 4. | 교통사고 피해자 본인이 가해자와 손해배상에 관하여 합의한 경우, 그 화해의 효력은 특별한 사정이 없는 한 피해자의 부모들이 가지는 위자료청구권에 미친다. |
| 5. | 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생긴다. |
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| | <문제 해설>
지문1,3: 733조. 대판 90다12526. 화해의 목적인 분쟁 이외에 착오를 일으킨 경우, 화해계약의 전제가 달라지므로 착오를 이유로 취소할 수 있다.
지문2: 대판 2008다15278. 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있는 때에도 화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우라면 화해계약을 한 전제가 달라지므로 이를 취소할 수 있다.
지문4: 대판 99다7046, 피해자의 부모의 손해배상청구권은 그들의 고유한 권리이며, 비록 피해자가 화해계약을 하더라도 그들의 권리에 영향을 미치지 아니한다. *한편, 피해자인 친권자가 가해자와 손해배상합의를 한 경우, 미성년자인 자녀들의 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 경험칙에 합당하다.
지문5: 732조. 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다. 즉 새로운 법률관계가 발생한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 35. | 甲은 5월 2일 乙에게 고장난 자신의 시계 수리를 맡기고, 그 시계를 5월 9일에 찾아가면서 수리대금을 지급하기로 하였다. 그런데 甲은 5월 9일 시계의 수리대금을 지급하지 아니한 채 乙에게 그 시계의 반환을 요구하였다. 다음 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 乙은 甲이 수리대금을 제공할 때까지 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. |
| 2. | 乙은 甲이 수리대금을 제공할 때까지 유치권을 행사할 수 있다. |
| 3. | 甲이 수리대금을 제공하여 乙을 수령지체에 빠뜨린 후 甲이 다시 이행제공을 하지 않고 시계의 반환을 청구하면, 乙은 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. |
| 4. | 乙이 자신의 수리대금 채권을 丙에게 양도하고 甲에게 통지한 경우, 丙이 甲에게 수리대금지급을 청구한 때에는 甲은 乙에게 대항할 수 있는 항변사유로 대항할 수 있다. |
| 5. | 만약 시계의 소유자가 丁인 경우, 丁이 乙에게 시계의 반환을 청구하면, 乙은 丁에게 유치권을 행사할 수 없다. |
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| | <문제 해설>
지문1: -(1) 쌍무계약에 의하여 대립하는 채무가 존재하며, (2) 5/9일로 대금지급채무의 변제기가 도달하였으므로 (3) 갑이 수리대금을 제공하기 이전까지 - 을은 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다.
지문2: -(1) 갑의 시계를 점유하고 있으며, (2) 그 시계의 수리대금 채권이 존재하고, (3) 5/9일로 대금지급채무의 변제기가 도래하였으며 (4) 불법한 점유가 아니므로 - 을은 수리대금제공 이전까지 유치권을 행사할 수 있다.
지문3: 92다56490. 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우에는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸되는 것은 아니다.
지문4: 451조2항. 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.
지문5: 소유자의 의해 취득한 채권이 아니더라도 유치권의 성립요건은 충족시키며, 유치권은 물권으로서 대세효를 지니므로 소유자를 포함한 누구에게나 행사할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 36. | 甲은 乙소유의 토지를 3,000m2로 알고 1m2에 5만원씩 계산하여 1억 5천만원에 매수하였으나, 나중에 토지를 측량한 결과 2,700m2이었다. 다음 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲과 乙이 면적을 매매가격을 정하는 가장 중요한 요소로 하여 이를 기준으로 가격을 정하였더라도, 매매계약서에 토지의 면적당 가격을 기재하지 않으면 수량을 지정한 매매로 볼 수 없다. |
| 2. | 선의의 甲은 乙이 300m2를 추후 취득하여 甲에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날로부터 1년 이내에 대금감액청구권을 행사할 수 있다. |
| 3. | 甲은 乙에게 원시적 일부불능임을 이유로 부당이득의 반환을 청구하거나 계약체결상의 과실책임을 물을 수 있다. |
| 4. | 만일 甲이 위 토지를 경매법원에서 매각을 받아 측량한 결과 그 면적이 2,700m2일 경우, 선의의 甲은 배당받은 채권자에게 1,500만원의 반환을 청구할 수 있다. |
| 5. | 甲이 계약체결시에 토지의 실제면적이 2,700m2임을 알았더라도 甲은 계약의 해제나 손해배상청구를 할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판2001다12256. 면적 자체에 주안을 두고 거래한 경우, 수량지정매매에 해당한다. 이와 반대로 토지 전체를 하나로 평가하고 대금을 결정하기 위한 방편에 불과한 경우 수량지정매매가 아니다.
지문2: 572조. 선의의 매수인은 '목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인해 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없다는 사실'을 알게된 날로부터 1년 이내에 대금감액청구권을 행사할 수 있다. *악의의 매수인은 계약일로부터 1년 이내에 행사할 수 있다.
지문3: 대판 99다47369. 그 매매계약이 그 미달부분만큼 일부모효임을 들어 이와 별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 제535조가 규정하는 계약 체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수 없다.
지문4: 578조. 경락인은 먼저 채무자에게 대금감액의 청구를 하여야 하고, 채무자의 자력이 없을 때에야 비로소 채권자에게 반환을 청구할 수 있다.
지문5: 572조. 악의의 매수인의 경우, 대금감액청구권은 행사할 수 있지만 계약의 해제나 손해배삳을 청구할 수는 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 37. | 불법행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 다수의 의사가 의료행위에 관여한 경우 그 중 누구의 과실에 의하여 의료사고가 발생한 것인지 분명하게 특정할 수 없는 때에는 일련의 의료행위에 관여한 의사들 모두에 대하여 공동불법행위책임을 물을 수 있다. |
| 2. | 건물의 축조의 하자로 인하여 임차인이 연탄가스중독으로 사망한 경우, 건물소유자인 임대인이 공작물책임을 진다. |
| 3. | 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘ㆍ감독권을 유보하고 공사시행에 관하여 구체적으로 지휘ㆍ감독을 한 경우, 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자가 불법행위로 제3자에게 가한 손해에 대하여 사용자책임을 진다. |
| 4. | 사람은 죽음을 피할 수 없으나 장례비는 손해배상의 대상이 될 수 있다. |
| 5. | 불법행위에 관하여 피해자가 그의 과실로 이익을 받은 경우, 손해배상액을 산정할 때에는 손익상계를 한 다음 과실상계를 하여야 한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 2004다52576. 의사 각각의 행위와 손해발생 사이의 인과관계를 법률상 추정함으로써 피해자의 증명책임부담을 덜어 피해자를 보호한다. 이러한 경우 개별 행위자가 자기의 행위와 손해발생 사이의 인과관계 없음을 증명하면 면책된다.
지문2: 대판 88다카11121. 758조. 758조1항 타인의 범위에 관한 쟁점이다. 판례는 "임대인인 간접점유자는 피해자인 직접점유자에게 손해배상을 하여줄 책임이 있다."라 하여 직접 점유자도 '타인'에 포함된다는 입장이다.
지문3: 대판 2004다37676. 일반적인 도급인의 경우 수급인을 지휘/감독하지 않으므로 사용자책임이 발생하지 않지만, 도급인이 수급인에게 특정한 행위를 지휘하는 등의 이른바 노무도급의 경우 도급인은 사용자책임을 부담한다.
지문4: 대판 75다1088. 가해자에 의해 부담하게 되는 불측의 성질을 가져 판례는 장례비를 손해로서 배상할 의무가 있다고 판시하였다. 참고로 부의금은 손실을 전보하는 성질의 것이 아니고, 고인의 인망 등에서 유래한 것이므로 이를 재산적 손해액 산정에서 참정하지 않는다.
지문5: 대판 2010다2428. 과실상계는 책임의 비율을 따지는 것이고, 손익 상계는 채무불이행/불법행위로 인해 얻은 채권자/피해자의 이득이다. 책임의 소재를 정하고 얻은 이득을 제하는 것이 합리적이다. 즉 과실상계 이후 손익상계를 하여야 한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 38. | 조합에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 조합의 해산결의 이후 조합원의 자동제명 사유가 발생한 경우에도 그 조합원은 해산결의에서 정한 청산방법에 따라 잔여재산의 분배를 구할 수 있다. |
| 2. | 조합계약에서 업무집행자를 정하지 않은 경우, 조합원 3분의 2이상의 찬성으로 업무집행자를 선임할 수 있다. |
| 3. | 조합의 청산에 관한 민법규정은 강행규정이므로, 조합원 전원이 합의하더라도 민법이 정하는 청산절차를 밟지 않고 조합재산을 처분할 수 없다. |
| 4. | 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합원간의 불화ㆍ대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우에는 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다. |
| 5. | 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 이를 결정할 수 있고, 그 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 않으면 그 조합원에게 대항하지 못한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 2006다3486. 이미 조합의 해산결의를 하였다면, 이후 조합원의 자동제명 사유가 발생하였다 하더라도, 실질적으로 조합에 해를 끼치거나 한 것이 아니어서 조합의 존속 등에 관여한 것이 아니므로 그 조합원은 해산결의에서 정한 청산방법에 따라 출자지분에 비례한 잔여재산의 분배를 구할 수 있다.
지문2: 706조. 업무집행자의 선임은 조합원의 2/3 이상의 찬성으로써 이를 선임한다. *참고로 업무집행자가 없는 경우에 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다.
지문3: 대판 84다카1921. 법인과 다르게 조합의 해산/청산의 경우 임의규정이다. 따라서 다른 내용의 특약을 한 경우, 그 특약은 유효하다.
지문4: 대판 95다4957등. 조합계약의 특수성으로, 신뢰관계의 파괴에 책임이 있는 유책당사자도 조합의 해산청구권이 인정된다.
지문5: 718조.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 39. | 위임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 수임인은 위임의 본지에 따라 자신의 재산과 동일한 주의로 위임사무를 처리하여야 한다. |
| 2. | 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 위임에 해당한다. |
| 3. | 위임종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다. |
| 4. | 수임인이 위임사무의 처리를 위해 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다. |
| 5. | 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고, 위임이 종료한 때에는 지체 없이 그 전말을 보고하여야 한다. |
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| | <문제 해설>
위임계약은 수임인의 의무와 위임인의 의무를 발생시킨다.
수임인의 의무로는, 위임사무 처리의무(선관주의), 보고의무 등의 부수의무가 있다.
위임인의 의무로는, 보수지급의무(원칙은 무상), 필요비상환의무 등의 금전관련 의무가 있다.
지문1: 681조. 수임인의 의무는 자신의 재산과 동일한 "최선의 노력"의 의무가 아닌, 선관주의의 "최선의 결과"의 의무이다.
지문2: 대판 2007다76313. 변호사, 법무사, 변리사 등과의 계약은 위임계약이다.
지문3: 692조.
지문4: 688조 1항.
지문5: 683조.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 40. | 계약교섭의 당사자 또는 유효한 계약의 당사자가 부담하는 의무에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 통상의 임대차에서 임대인은 임차인에게 임대목적물을 제공하여 이를 사용ㆍ수익하게 해야 할 뿐만 아니라, 특별한 사정이 없는 한 안전배려 또는 도난방지 등의 보호의무를 부담한다. |
| 2. | 사용자가 피용자의 안전을 위한 인적ㆍ물적 환경의 정비 등 필요한 조치를 강구할 보호의무를 위반하여 피용자에게 손해가 발생한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성이 없거나 예측할 수 없는 때에도 사용자는 손해배상의 책임을 진다. |
| 3. | 건축공사 일부분의 수급인 甲이 구체적인 지휘ㆍ감독권을 유보하고 재료와 설비를 공급하면서 시공부분만을 시공기술자 乙에게 다시 도급을 준 노무도급관계에서, 甲은 乙이 시공하는 과정에서 그의 생명이나 건강 등을 해치지 않도록 인적ㆍ물적환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담한다. |
| 4. | 부동산 거래에서 거래 상대방이 일정한 사정을 알았다면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우라도, 계약자유의 원칙에 따라 교섭에서 우월적 지위를 확보하는 수단은 보장되어야 하므로 상대방에게 그런 사정을 사전에 고지할 의무는 없다. |
| 5. | 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입힌 경우, 계약책임을 물을 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 99다10004. 통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용/수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다.
지문2: 대판 99다56734. 보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 한다.
지문3: 대판 96다53086. 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다. 이 경우 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담한다.
지문4: 대판 98도3263. 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다.
지문5: 대판 2001다53059. 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 계약상책임은 계약이 성립해야 물을 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) 및 CBT 2012년 02월 26일(1160315)을 이용해 주셔서 감사합니다.
